วันอาทิตย์ที่ 27 พฤษภาคม พ.ศ. 2555

วิชา LA 702 "ละเมิด"

วิชา LA 702 "ละเมิด"
1. ค่าเสียหายทางละเมิดคืออะไร ?
ค่าเสียหายทางละเมิดคือ ค่าเสียหายอันเป็นมูลความผิดฐานละเมิด อาจเป็นค่าเสียหายที่คำนวณเป็นเงินได้ หรือไม่อาจคำนวณเป็นเงินได้ก็ได้ ในความรับผิดทางละเมิดผู้ก่อให้เกิดความเสียหายต้องรับผิดก็ต่อเมื่อได้กระทำความผิด คือทำให้เสียหายโดยจงใจทำผิดกฎหมาย หรือประมาทเลินเล่อ
ความรับผิดของผู้กระทำละเมิดย่อมมีขอบเจตจำกัดอยู่เฉพาะที่เกิดจากความผิดของผู้กระทำละเมิด เมื่อผู้กระทำละเมิดก่อความเสียหายขึ้น แม้จะเป็นผลที่ไม่คาดหมายได้ก็ตาม เมื่อเป็นผลโดยตรงจากการกระทำความผิดของตนแล้ว ผู้กระทำละเมิดก็ต้องรับผิด ต้องรับภาระชดใช้ความเสียหาย
ค่าเสียหายแบ่งออกได้เป็น 3 กลุ่มคือ
กลุ่มที่ 1 คือ ค่าเสียหายตามความมุ่งหมาย
1.ค่าเสียหายแบบค่าสินไหมทดแทน (Compensatory Damages)
2. ค่าเสียหายแบบเป็นโทษ (Punitive Damages)
กลุ่มที่ 2 คือ แนวปฏิบัติในการกำหนดค่าเสียหาย
1.ค่าเสียหายตามความเสียหาย(Substantial Damages)
2. ค่าเสียหายแบบเป็นพิธีประกอบด้วย
2.1 ค่าเสียหายแบบปลอบขวัญ (Nominal Damages)
2.2 ค่าเสียหายแบบสมน้ำหน้าโจทก์ (Contemptuous Damages)
กลุ่มที่ 3 คือ ค่าเสียหายตามลักษณะความเสียหาย
1. ความเสียหายเชิงวัตถุ (Matial Damages) บางครั้งเรียกว่า"ค่าเสียหายแท้จริง
2.ความเสียหายทางศีลธรรม (Maral Damages) บางครั้งเรียกว่า"ค่าเสียหายตามทางสันนิษฐานทั่วไป
ความหมายทฤษฎีความรับผิดทางละเมิด
1.ทฤษฎีรับภัย (Theorie durisque ) เป็นทฤษฎีของฝรั่งเศสไม่มีอิทธิพลโดยตรงในกฎหมายไทย
ทฤษฎีรับภัย หรือเรียกอีกอย่างหนึ่งว่า ทฤษฎีรับภัยที่สร้างขึ้น (Theorie du risqueree) คิดขึ้นโดยนักนิติศาสตร์ชาวฝรั่งเศส โดยถือว่า เมื่อมนุษย์ได้กระทำการใด ๆ แล้วย่อมเป็นการเสี่ยงภัย คือ อาจมีผลดีหรือผลร้ายก็ได้ และผู้กระทำก็ต้องรับผลแห่งการเสี่ยงภัยนั้น ถ้ามีภัยหรือความเสียหายเกิดขึ้น ซึ่งเป็นการนำเอาหลักความผิด (La Faute) ออกจากหลักเกณฑ์ละเมิด กล่าวคือ นอกจากไม่ต้องด้วยวัตถุประสงค์แห่งการเยียวยาตามกฎหมายแพ่ง และไม่มีขอบเขตกำหนดโดยกฎหมายแล้วยังไม่เปิดโอกาสให้มีการดำเนินกระบวนพิจารณาความรับผิดด้วยความยุติธรรมอันเป็นเกณฑ์พื้นฐานของความรับผิดอีกด้วย ทฤษฏีนี้มีส่วนดีในเรื่องการคุ้มครองช่วยเหลือผู้เสียหายซึ่งมีฐานะทางเศรษฐกิจต่ำกว่าผู้ก่อให้เกิดความเสียหาย โดยมีเหตุผลทางทฤษฎีมาสนับสนุน ๒ ประการ คือ
ประการแรก เหตุผลทางกฎหมาย ผลแห่งความรับผิดทางละเมิดคือการบังคับให้ใช้ค่าสินไหมทดแทนความเสียหายมิใช่เป็นการลงโทษ เช่นเดียวกับความรับผิดทางอาญา ดังนั้น กฎเกณฑ์เรื่องละเมิดไม่ควรคำนึงถึงความผิดเช่นเดียวกับกฎเกณฑ์ทางอาญา เพียงแต่เป็นผู้ก่อความเสียหายก็ควรถือเป็นการละเมิดแล้ว
ประการสอง เหตุผลทางพฤติการณ์ ความเสียหายที่เกิดขึ้นแม้จะหาผู้รับผิดมิได้ก็ไม่ควรจะให้ผู้เสียหายเป็นผู้รับเคราะห์โดยที่ความเสียหายมิได้เกิดจากการกระทำของเขา เพียงแต่พิเคราะห์ว่าภัยนั้นเป็นผลเพราะเหตุใด และเหตุนั้นใครเป็นผู้ก่อผู้นั้นต้องเป็นผู้รับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนต่อความเสี่ยหายที่เกิดขึ้น
แม้ว่าทฤษฎีรับภัยจะมีมีการดำเนินกระบวนการพิจารณาความรับผิดด้วยความยุติธรรมอันเป็นเกณฑ์พื้นฐานของความผิด แต่สำหรับในสังคมปัจจุบันซึ่งมีความเจริญก้าวหน้าทางเทคโนโลยีทำให้กรรมวิธีการผลิตมีความซับซ้อนยิ่งขึ้นและส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมมากขึ้น หลักการของทฤษฎีนี้จึงเหมาะสมในการที่จะนำมาใช้เพื่อเยียวยาความรับผิดทางแพ่งในคดีที่เกี่ยวกับสุขภาพและสิ่งแวดล้อม
2.ทฤษฎีความรับผิด Fault Theory (ทฤษฎีความรับผิดในทางละเมิดของระบบ Common Law
แนวคิดที่ 1 มีพื้นฐานจากหลักการคุ้มครองสิทธิของบุคคล ในอันที่จะไม่ถูกทำให้เสียหาย : กฎหมายละเมิดในยุคแรกก่อน ค.ศ.19 "เมื่อมีความเสียหายต้องมีการชดใช้เยียวยา" แนวคิดนี้ไม่พิจารณาถึงองค์ประกอบภายในจิตใจของผู้กระทำ พิจารณาแต่ว่าเมื่อมีการกระทำขึ้นและมีผลเสียตามมาจะต้องมีผู้ชดใช้โดยมุ่งชดเชยแก่ผู้รับความเสียหายไม่สนใจผู้กระทำ (จงใจ/ประมาท) แต่ต่อมาบ้านเมืองได้รับอิทธิพลของศาสนามากขึ้น ถือว่าผู้ละเมิดประพฤติผิดศีลธรรมด้วย จึงมีการรับคุ้มครองประโยชน์ในการใช้เสรีภาพของบุคคลตรงกับ ทฤษฎีรับภัยของฝรั่งเศส
แนวคิดที่ 2 มีพื้นฐานจากหลักการคุ้มครองเสรีภาพของผู้กระทำความเสียหายต้องเกิดจากการกระทำที่จงใจหรือขาดความระมัดระวังเท่านั้นแนวคิดนี้พิจารณาองค์ประกอบภายในจิตใจของผู้กระทำด้วย ปลาย ค.ศ. 19 ชัดเจนมากขึ้นว่าต้องมีความผิด จึงจะรับผิด (No Liability without Fault :Fault Theory) ทฤษฎีนี้ทำให้เกิดความกล้าเสี่ยงต่อการดำเนินกิจการมากขึ้น
ปัจจุบัน โลกเจริญรุดหน้าขึ้นความเป็นอยู่เปลี่ยนแปลงไปความเสียหายเกิดง่ายขึ้นจากการบริโภคสินค้าและบริการหากให้ผู้เสียหายพิสูจน์ความผิด(Fault) ของผู้กระทำเป็นการยากจึงเกิดทฤษฎีความรับผิดเด็ดขาด ( Strict Liability ) ขึ้น
3.ทฤษฎีความรับ ผิดเด็ดขาด ( strict liability)
ทฤษฎีนี้ มีชื่อเรียกต่าง ๆ กัน ความรับผิดโดยไม่มีความผิด (Liability without fault) ความรับผิดโดยผลแห่งกฎหมาย (liabllity a imposed by the law) ความรับผิดโดยสมบูรณ์ (absolute liability) ซึ่ง หมายถึง ความรับผิดที่ผู้กระทำจะต้องรับผิดทั้งที่ไม่มีความผิด กรณีที่จะถือเป็นความรับผิดเด็ดขาดต่อเมื่อมิใช่กระทำโดยจงใจหรือประมาทเล่นเล่อ การกระทำโดยมีเจตนาดี หรือเจตนาร้าย และไม่ว่าผู้กระทำจะรู้หรือไม่รู้ถึงการกระทำนั้นหรือไม่ก็ตาม ผู้กระทำก็ไม่พ้นความรับผิดรากฐานแห่งแนวคิดเริ่มมาจาก การที่จำเลยก่อให้เกิดความเสี่ยงภัยอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ต่อสมาชิกในสังคม
2. Fault คืออะไร?
ตอบ Fault คือ การกระทำอันมิชอบ หรือเป็นความผิด คือความเป็นเรื่องสภาพทางใจของการกระทำของคน โดยปกติทั่วไปแล้วจะมีความรู้สึกผิดชอบชั่วดีว่าการกระทำของเขานั้นก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายต่อผู้อื่นหรือไม่ ถ้าเขารู้สึกว่าการกระทำของเขานั้นก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายต่อผู้อื่น แล้วยังกระทำอีกหรือละเลยไม่พิจารณาเสียก่อนแล้วจึงกระทำลงไป การกระทำนั้นสังคมถือว่าน่าตำหนิ หรือเป็นความผิด แต่ถ้าการกระทำของเขานั้นสังคมถือว่าไม่น่าตำหนิ หรือไม่มีความผิด การกระทำนั้นก็ไม่เป็นความผิด จึงไม่ต้องรับผิด
1.การกระทำอันมิชอบหรือเป็นความผิดในทางสังคมหรือศีลธรรม (moral fault) เป็นองค์ประกอบที่แฝงอยู่ในละเมิดโดยจงใจและประมาทการกระทำของนั้นก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายต่อผู้อื่น การกระทำนั้นสังคมถือว่าน่าตำหนิ หรือเป็นการกระทำที่ไม่สมควร
2.การอันมิชอบในเชิงกฎหมาย (legal fault) เป็นองค์ประกอบของละเมิดที่ต้องรับผิดโดยปราศจากเงื่อนไข คือในกฎหมายละเมิดหมายถึงพฤติกรรม หรือการกระทำที่เบี่ยงเบนไปจากประโยชน์หรือความรู้สึกอันดีงามของสังคม ละประโยชน์ของสาธารณะได้แก่การกระทำที่ผิดไปจากบรรทัดฐานของสังคม ผิดเจตนาของกฎหมาย
แต่มีข้อยกเว้นกรณีที่ผู้กระทำมีอำนาจกระทำได้ตามกฎหมาย เรียกว่า นิรโทษกรรม คือ การกระทำที่ชอบหรือทำไว้โดยชอบนั้นมีทั้งการกระทำที่เป็นละเมิดและไม่เป็นละเมิด
1.การป้องกันและกระทำตามคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมาย
2.การกระทำเพื่อบำบัดปัดป้องภยันตรายโดยฉุกเฉิน
3.การป้องกันสิทธิของตน
4.การป้องกันความเสียหายจากสัตว์
5.การกระทำตามจารีตประเพณีหรือหลักการกระทำที่สังคมยอมรับ เช่น ครูทำโทษนักเรียน
6.ผู้เสียหายยินยอม ความยินยอมทำให้ไม่เป็นละเมิด เช่น คนไข้ยอมให้แพทย์ผ่าตัดรักษาโรค
7.การปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ เช่น การตรวจค้น จับกุม อาจรับผิดฐานละเมิดตาม พ.ร.บ.ความรับผิดฯ
3.จงเปรียบเทียบความค่าเสียหายของระบบ Civil law และระบบ Civil law?
เปรียบเทียบความค่าเสียหายของระบบ Civil law และระบบ Civil law ได้ดังนี้
1. ค่าเสียหายในคดีละเมิดทั้งหมด
Civil law มุ่งให้ผู้ละเมิดชดใช้ความเสียหายที่เกิดขึ้นในทำนองเดียวกับหนี้ตามสัญญาโดยยึดความเสียหายที่แท้จริงซึ่งผู้เสียหายได้รับเป็นเกณฑ์แล้วกำหนดค่าเสียหายไปตามนั้นโดยเหตุผลที่ว่าผู้เสียหายไม่พึงได้รับการชดใช้เกินกว่าหนี้ที่ผู้ละเมิดมีต่อตน
Common law มิได้ยึดมั่นในทฤษฎีว่าด้วยหนี้ดังนั้นจึงยังมีแนวความคิดทางอาญาเจือปนเพราะนอกจากจะกำหนดให้ผู้ละเมิดชดใช้ค่าเสียหายตามความเสียหายที่ผู้เสียหายได้รับแล้วบางครั้งศาลคอมมอนลอว์อาจกำหนดค่าเสียหายในส่วนที่เป็นการลงโทษผู้ละเมิดให้แก่ผู้เสียหายอีกทางหนึ่งด้วย
2. ค่าเสียหายแบ่งออกได้เป็น 3 กลุ่มคือ
กลุ่มที่ 1 คือ ค่าเสียหายตามความมุ่งหมาย
1. ค่าเสียหายแบบค่าสินไหมทดแทน (Compensatory Damages) เป็น ค่าเสียหายในลักษณะ "ค่าสินไหมทดแทน" ที่ผู้ละเมิดจะต้องจ่ายชดใช้ให้แก่ผู้เสียหายเพื่อให้ผู้เสียหายได้กลับคืนสู่ฐานะเดิมก่อนถูกกระทำละเมิดให้ได้ใกล้เคียงมากที่สุดเท่าที่จะกระทำได้ ไม่ว่าจะเป็นกรณีความเสียหายที่ปรากฏในรูปของตัวเงิน ค่าใช้จ่าย รายได้ที่ขาดหายไป หรือความเสียหายที่ไม่ปรากฏในรูปของตัวเงิน มีลักษณะสำคัญดังนี้
1.1 เป็นการชดใช้ทดแทนความเสียหายที่ผู้เสียหายได้รับจริง ๆ
1.2 ปกติฝ่ายผู้เสียหายต้องพิสูจน์ความเสียหายที่ตนได้รับให้ปรากฏต่อศาล
1.3 อาจผ่อนชำระค่าเสียหายได้เป็นงวด ๆ หรือเป็นรายปี
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil law กำหนดค่าเสียหายแบบค่าสินไหมทดแทนเพราะถือว่าละเมิดเป็นหนี้ทางแพ่งอย่างหนึ่งจึงย่อมมีการผ่อนชำระค่าเสียหายได้เหมือนหนี้ประเภทอื่น
ระบบ Common law มีวัตถุประสงค์ในการกำหนดค่าสินไหมทดแทนควบคู่กันไปทั้งให้เป็นค่าสินไหมทดแทนและเพื่อลงโทษผู้ละเมิดให้แก่ผู้เสียหายอีกทางหนึ่งด้วยทั้งในอังกฤษและอเมริกาต่างมีหลักการชำระค่าเสียหายงวดเดียว
2. ค่าเสียหายแบบเป็นโทษ (Punitive Damages) หรือ Examplary Damages หรือ Vindicative Damages เป็นค่าเสียหายที่กำหนดให้ผู้ละเมิดต้องใช้แก่ผู้เสียหายเพื่อ ตอบแทนความรุนแรงแห่งพฤติการณ์ของการกระทำละเมิดโดยมีวัตถุประสงค์ที่จะลงโทษผู้ละเมิดซึ่งมีพฤติการณ์จงใจไม่นำพาต่อกฎหมายและสิทธิของบุคคลอื่น เป็นหลักการของคอมมอนลอว์โดยเฉพาะ มีลักษณะดังนี้
2.1 เป็นค่าเสียหายที่กำหนดลงโทษตอบแทนผู้กระทำละเมิดเพื่อปราม มิให้ทำมิชอบเช่นนั้นอีกและขณะเดียวกันยังเป็นเยี่ยงอย่างแก่ผู้อื่นมิให้กระทำตามด้วย
2.2 ฝ่ายโจทก์ไม่จำต้องพิสูจน์จำนวนค่าเสียหายส่วนนี้เพราะศาลจะพิจารณากำหนดเองตามความเหมาะสม
2.3 เป็นค่าเสียหายที่เพิ่มเติมขึ้นนอกเหนือจากค่าเสียหายที่ชดใช้ทดแทนความเสียหายจริง ๆ (ถ้ามี)
2.4 ศาลจะกำหนดให้เฉพาะกรณีละเมิดที่มีพฤติการณ์รุนแรงมีลักษณะการกระทำเช่นเดียวกับในคดีอาญา
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil law กำหนดค่าเสียหายแบบค่าสินไหมทดแทนเท่านั้นเพราะถือว่าละเมิดเป็นความผิดทางแพ่งอย่างหนึ่ง
ระบบ Common law มีการกำหนดค่าสินไหมทดแทน และค่าสินไหมทดแทนที่เป็นโทษควบคู่กันไป (ตามค่าเสียหายแบบเป็นโทษที่กล่าวไว้ด้านบนนี้)
กลุ่มที่ 2 คือ แนวปฏิบัติในการกำหนดค่าเสียหาย
ศาลต้องอาศัยข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากการนำสืบของคู่ความมาเป็นเครื่องกำหนดค่าเสียหายบางคดีปรากฏความเสียหายที่โจทก์ได้รับจริงๆบางคดีไม่ปรากฏความเสียหาย ค่าเสียหายที่ศาลกำหนดจึงแบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ
1.ค่าเสียหายตามความเสียหาย(Substantial Damages) เป็นค่าเสียหายที่ศาลประเมินให้มีจำนวนเท่าเทียมกับความเสียหาย ตามที่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีความเสียหายที่โจทก์ได้รับจริงๆเช่นนั้น
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil law ศาลในระบบ Civil law กำหนดค่าเสียหาย ตามความเสียหายที่แท้จริง หรือเท่าเทียมความเสียหาย
ระบบ Common law ศาลในระบบ Common law กำหนดค่าเสียหาย ตามความเสียหายโดยนำผลต่างของราคาทรัพย์ก่อนเกิดความเสียหายกับราคาทรัพย์หลังเกิดการละเมิด โดยมิได้ถือเอาราคาของทรัพย์ในปัจจุบัน

2. ค่าเสียหายแบบเป็นพิธีประกอบด้วย
2.1 ค่าเสียหายแบบปลอบขวัญ (Nominal Damages) เป็นค่าเสียหายจำนวนเล็ก ๆ น้อย ๆ มิได้มุ่งหมายให้เป็นการลงโทษจำเลยหรือจะให้ชดใช้กันอย่างจริงจังศาลกำหนดให้พอเป็นพิธีในกรณีที่ไม่ปรากฏความเสียหายต่อโจทก์ เช่น การบกพร่องต่อหน้าที่ การรบกวนสิทธิ์ของโจทก์
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil law ค่าเสียหายแบบปลอบขวัญนี้ศาลในระบบ Civil law คงไม่อาจกำหนดค่าเสียหายให้ได้เพราะ ไม่ปรากฏความเสียหายต่อโจทก์
ระบบ Common law ค่าเสียหายแบบปลอบขวัญนี้ศาลในระบบ Common law มีการกำหนดค่าเสียหายปลอบขวัญให้ได้
2.2 ค่าเสียหายแบบสมน้ำหน้าโจทก์ (Contemptuous Damages) เป็นค่าเสียหายจำนวนเล็ก ๆ น้อย ๆ ซึ่งศาลกำหนดให้เป็นพิธีเหมือนกันในกรณีที่ปรากฏความเสียหายตามหลักฐานของโจทก์ แต่เนื่องจากศาลไม่เห็นด้วยกับค่าเสียหายที่โจทก์เรียกร้อง หรือไม่เห็นด้วยกับพฤติการณ์ของฝ่ายโจทก์ที่กระทำตอบฝ่ายจำเลยจึงกำหนดค่าเสียหายให้เพียงนิด ๆ หน่อย ๆ ในลักษณะที่เห็นว่าสมแล้วที่โจทก์ต้องรับความเสียหายคดีนั้น
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil law การกำหนดค่าเสียหายต้องเป็นไปตามความเสียหายที่แท้จริง ซึ่งอาศัยพฤติการณ์แห่งการละเมิดเพื่อประกอบการพิจารณาว่าเหมาะสมเพียงใดค่าเสียหายประเภทนี้จึงไม่มี
ระบบ Common law มีการกำหนดค่าเสียหายแบบสมน้ำหน้าโจทก์ โดยให้เป็นดุลพินิจของศาลซึ่งไม่เคร่งครัดในหลักการทดแทนค่าเสียหาย และพยายามหลีกเลี่ยงการกำหนดค่าเสียหายตามความเสียหาย

กลุ่มที่ 3 คือ ค่าเสียหายตามลักษณะความเสียหาย
ค่าเสียหายในลักษณะตามความเสียหายซึ่งปรากฏออกมาในรูปค่าใช้จ่ายที่ผู้เสียหายจะต้องจ่ายชดใช้ให้แก่ผู้เสียหายจริงๆ หรือปรากฏออกมาในรูปรายได้ที่ขาดหายไปเพราะถูกกระทำละเมิด ความเสียหายที่จะนำมาคิดจึงเป็นความเสียหายเชิงวัตถุที่เกิดขึ้นเฉาะคดีเรื่องนั้น ซึ่งโจทก์สามารถพิสูจน์ให้เห็นจริงได้ ความเสียหายในทางละเมิดแยกได้เป็น 2 ส่วนคือ
1. ความเสียหายเชิงวัตถุ (Matial Damages) บางครั้งเรียกว่า"ค่าเสียหายแท้จริง (Actual Damages)" หรือที่ทางคอมมอนลอว์นิยมเรียกว่า Special Damages ซึ่งเกี่ยวข้องกับความเสียหายเชิงวัตถุ ซึ่งได้แก่ความเสียหายแท้จริง ปรากฏออกมาในรูปค่าใช้จ่ายที่ผู้เสียหายต้องควักกระเป๋าจ่ายไปจริง ๆ หรือปรากฏในรูปของรายได้ที่ต้องขาดไปเพราะละเมิด "มีลักษณะเป็นรูปธรรม"
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil lawและ ระบบ Common law มีการกำหนดค่าเสียหายที่แท้จริงเช่นเดียวกัน และต้องพิสูจน์ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจริงให้ปรากฏต่อศาล ดังนั้น จึงต้องระบุค่าเสียหายที่แท้จริงในคำขอท้ายฟ้องเป็นรายๆไป ศาลจะตัดสินให้ไปตามคำขอที่พิสูจน์ให้ปรากฏต่อศาลคือ"ตามที่เสียหายจริงแต่ไม่เกินคำขอ"
2.ความเสียหายทางศีลธรรม (Maral Damages) บางครั้งเรียกว่า"ค่าเสียหายตามทางสันนิษฐานทั่วไป (General Damages) "ตาม ป.พ.พ. มาตรา 446 เรียกว่า "ความเสียหายอันมิใช่ตัวเงิน" ซึ่งเกี่ยวกับความเสียหายทางศีลธรรม เป็นค่าเสียหายตามความเสียหายที่สันนิษฐานกัน ทั่ว ๆ ไปโดยเปรียบเทียบกับคดีอื่น ๆ ทำนองเดียวกับคดีเรื่องนั้นว่าผู้เสียหายควรได้รับความเสียหายเพราะการกระทำละเมิดในคดีนั้นเพียงใด ความเสียหายที่จะต้องมีการสันนิษฐานตามนัยนี้จึงเป็นความเสียหายทางศีลธรรมซึ่งพิสูจน์ให้เห็นจริงได้ยากและต้องมีการประมาณการออกมา "มีลักษณะเป็นนามธรรม" จึงเป็นดุลพินิจของศาลที่จะกำหนดตามจำนวนเห็นสมควรไม่ต้องผูกพันตามพฤติการณ์แวดล้อมตัวโจทก์เสมอไป
เปรียบเทียบความแตกต่างทั้งสองระบบ
ระบบ Civil law มุ่งกำหนดค่าเสียหายเพื่อทดแทนเฉพาะความเสียหายที่แท้จริงที่โจทก์จะได้รับ และเคร่งคัดในการกำหนดค่าเสียหายเชิงวัตถุ ซึ่งมีลักษณะเป็นรูปธรรม
ระบบ Common law มุ่งกำหนดค่าเสียหายไว้ทั้งสองกรณี













แนวข้อสอบวิชา LA 702
เรื่อง กฎหมายว่าด้วยทรัพย์และกรรมสิทธิ์
ทรัพย์
ความหมาย ของทรัพย์สิน มีรูปร่าง, ไม่มีรูปร่าง, อาจมีราคา, และอาจถือเอาได้,
กรณีที่ไม่อาจถือเอาได้ โดยสภาพของวัตถุนั้น, หรือไม่อาจโอนกันได้โดยชอบด้วยกฎหมาย,
ความหมายของ "ทรัพย์" มีรูปร่าง, อาจมีราคา, และอาจถือเอาได้,
ประเภทของทรัพย์สิน อสังหาริมทรัพย์, สังหาริมทรัพย์,
อสังหาริมทรัพย์
ขอบเขตของ "อสังหาริมทรัพย์" ตัวพื้นที่บนที่ดิน, ทรัพย์ที่ติดอยู่กับที่ดินอย่างถาวร, อาจเกิดจากธรรมชาติ ได้แก่ ไม้ยืนต้น, อาจเกิดจากมนุษย์เอามาติด เช่น บ้าน,
ทรัพย์ซึ่งประกอบเป็นอันเดียวกับที่ดิน เช่น กรวด หิน ดินทราย ขณะอยู่ในที่ดินไม่ใช่ขุดออกมาแล้ว ไม่ใช่ทรัพย์ที่ถูกฝังอยู่ในดิน โดยไม่ได้เป็นอันเดียวกับที่ดิน เช่น แหวนเพชร โอ่ง และทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับทรัพย์ข้างต้น
สังหาริมทรัพย์
สังหาริมทรัพย์ คือ ทรัพย์สินอื่นที่ไม่ใช่อสังหาริมทรัพย์ เช่น ทรัพย์ที่เคลื่อนย้ายได้ ทรัพย์ที่ติดกับที่ดินอย่างไม่ถาวร และรวมถึงสิทธิอันเกี่ยวกับสังหาริมทรัพย์ด้วย
หากทรัพย์ประกอบขึ้น หรือเกี่ยวข้องกันตั้งแต่สองส่วนขึ้นไป ใครเป็นผู้มีสิทธิดีที่สุด
1. ส่วนควบ ความหมายของ "ส่วนควบ" ส่วนที่ โดยสภาพ หรือ จารีตประเพณี เป็นสาระสำคัญในความเป็นอยู่ของทรัพย์ และไม่อาจแยกได้ นอกจากจะทำลาย ทำให้บุบสลาย หรือเปลี่ยนสภาพไป (ถ้าแยกจากกันต้องทำลาย หรือทำให้เปลี่ยนสภาพไป) ที่ดินก็มีส่วนควบได้ หลัก คือ ทรัพย์อะไรที่ปลูกหรือสร้างบนที่ดินอย่างถาวรจะเป็นส่วนควบบนที่ดินเสมอ ยกเว้น ไม้ล้มลุก และธัญชาติ ทรัพย์ที่ติดกับที่ดินหรือโรงเรือนชั่วคราว โรงเรือนหรือสิ่งปลูกสร้างที่สร้างบนที่ดินของผู้อื่นโดยมีสิทธิตามกฎหมาย
ใครมีสิทธิดีที่สุดในทรัพย์ที่มีส่วนควบประกอบอยู่ด้วย
กรณีมีทรัพย์ประธาน เจ้าของทรัพย์ประธานมีสิทธิดีสุด แต่ต้องใช้ราคาแก่เจ้าของส่วนควบ
กรณีไม่มีทรัพย์ประธาน แบ่งกันตามสัดส่วน
กรณีที่โอนทรัพย์โดยมิได้พูดถึงส่วนควบ ส่วนควบจะตกเป็นของผู้รับโอนด้วยเสมอ
2.อุปกรณ์ ความหมายของ "อุปกรณ์" คือ สังหาริมทรัพย์ซึ่งโดยปกตินิยมเฉพาะถิ่น หรือโดยเจตนาชัดแจ้งของเจ้าของทรัพย์ที่เป็นประธาน เป็นของใช้ประจำอยู่กับทรัพย์ที่เป็นประธานเป็นอาจิณ เพื่อประโยชน์ในการจัดดูแล ใช้สอย หรือรักษาทรัพย์ที่เป็นประธาน และเจ้าของทรัพย์ได้นำมาสู่ทรัพย์ที่เป็นประธานโดยการนำมาติด ต่อหรือปรับเข้าไว้ หรือทำโดยประการอื่นใด ในฐานะเป็นของใช้ประกอบกับทรัพย์ที่เป็นประธาน
ลักษณะสำคัญของ "อุปกรณ์"
- เป็นสังหาริมทรัพย์ที่มีไว้ใช้ประจำอยู่กับทรัพย์ประธาน
- มิใช่ทรัพย์ที่รวมกับทรัพย์ประธานจนแยกไม่ออก
- ไม่ใช่ทรัพย์ประธานด้วยกัน
- เจ้าของทรัพย์ต้องเป็นผู้นำอุปกรณ์มาใช้หรือรักษาทรัพย์เอง
- ถ้าโอนทรัพย์ประธาน จะหมายรวมถึงอุปกรณ์ด้วย

3. ดอกผล ความหมายของ ดอกผล
ดอกผลธรรมดา เป็นทรัพย์ที่เกิดขึ้นเองตามธรรมชาติจากแม่ทรัพย์ งอกเงยต่างหากจากตัวทรัพย์โดยแม่ทรัพย์ยังคงผลิดอกออกผลและคงสภาพของแม่ทรัพย์อย่างเดิม เช่น นมวัว ผลไม้ ขนแกะ เห็ด รา
ดอกผลโดยนิตินัย เป็นทรัพย์ หรือ ประโยชน์อย่างอื่น ที่เจ้าของทรัพย์ได้มาจากการที่ผู้อื่นใช้แม่ทรัพย์ เช่น ค่าเช่า ดอกเบี้ย เงินปันผล หรือ ทรัพย์สินอื่น ซึ่งอาจมีชีวิตหรือไม่มีชีวิตก็ได้ เป็นต้น ลักษณะสำคัญของดอกผลโดยนิตินัย ต้องเกิดจากการใช้ทรัพย์ ไม่ใช่เป็นมูลค่าของตัวทรัพย์เอง
ใครมีสิทธิในดอกผล เจ้าของแม่ทรัพย์ ยกเว้น ตกลงกันเป็นอย่างอื่น หรือ มีกฎหมายกำหนดไว้
บุคคลสิทธิและทรัพยสิทธิ
คำว่า "บุคคลสิทธิ" และ "ทรัพยสิทธิ" นั้นเป็นคำที่ใช้ในภาษากฎหมาย แม้ในคำพิพากษาของศาลก็ใช้คำทั้งสองนี้อยู่เสมอ คำว่า "ทรัพยสิทธิ" มีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1298ว่า "ทรัพยสิทธิทั้งหลายนั้นท่านว่าจะก่อตั้งขึ้นได้แต่ด้วยอาศัยอำนาจในประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่น" แต่คำว่า บุคคลสิทธิ" ไม่มีกฎหมายได้บัญญัติไว้
บุคคลสิทธิ หมายถึง สิทธิที่มีอยู่เหนือบุคคลในอันที่จะบังคับบุคคลซึ่งเป็นคู่สัญญาหรือเป็นลูกหนี้ให้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือให้งดเว้นมิให้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือให้ส่งมอบทรัพย์ให้ เช่นสิทธิเจ้าหนี้บังคับให้ลูกหนี้ชำระเงินตามสัญญากู้ได้ สิทธิบังคับผู้เช่าให้ชำระค่าเช่าตามสัญญาเช่าได้ ผู้เช่าก็มีสิทธิบังคับผู้ให้เช่าให้ส่งมอบทรัพย์ที่เช่าได้ สิทธิบังคับให้ผู้รับจ้างทำการใด ๆ ตามสัญญาจ้างทำของผู้รับจ้างก็มีสิทธิบังคับให้ผู้ว่าจ้างชำระค่าจ้างได้ ทธิเรียกค่าสินไหมทดแทนในทางละเมิด บุคคลสิทธิจะบังคับแก่คู่สัญญาผู้สืบสิทธิของคู่สัญญาหรือลูกหนี้เท่านั้น จะบังคับหรือยันต่อบุคคลอื่นมิได้ หากคู่สัญญาผู้สืบสิทธิของคู่สัญญาหรือลูกหนี้ไม่ปฏิบัติตามสิทธินั้นๆ ต้องฟ้องร้องบังคับคดีจะบังคับกันเองมิได้ และอาจเกิดขึ้นได้โดยนิติกรรม เช่น สัญญา หรือนิติเหตุ เช่นละเมิดก็ได้
ทรัพยสิทธิ หมายถึง สิทธิที่มีอยู่เหนือทรัพย์สิน หรือเป็นสิทธิที่จะบังคับเอาแก่ทรัพย์สินโดยตรง เช่น กรรมสิทธิ์เป็นทรัพยสิทธิที่ทำให้ผู้เป็นเจ้าของทรัพยสิทธิสามารถใช้สอย จำหน่ายทรัพย์สิน ติดตามเอาทรัพย์สินนั้นคืนจากผู้ที่ไม่มีอำนาจยึดถือไว้ได้เป็นสิทธิที่ใช้ยันแก่บุคคลได้ทั่วไปได้ทั่วโลก สิทธิครอบครอง สิทธิจำนำ สิทธิจำนอง สิทธิยึดหน่วง ลิขสิทธิ์ สิทธิในเครื่องหมายการค้า ภารจำยอม สิทธิอาศัย สิทธิเก็บกิน สิทธิเหนือพื้นดิน และภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์เป็นต้น ทรัพยสิทธิจึงจะก่อตั้งขึ้นได้ก็โดยอาศัยอำนาจของกฎหมาย เพื่อที่จะให้บุคคลทั้งหลายทั่วไปได้รับรู้
ความแตกต่างระหว่างบุคคลสิทธิ และทรัพยสิทธิ
ข้อ1.บุคคลสิทธิ เป็นสิทธิระหว่างคู่สัญญา ผู้สืบสิทธิของคู่สัญญา หรือเจ้าหนี้กับลูกหนี้ ในอันที่จะบังคับให้คู่สัญญา ผู้สืบสิทธิของคู่สัญญา หรือลูกหนี้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการ หรือส่งมอบทรัพย์ตามสัญญา หรือตามมูลหนี้ สิทธิเช่นนี้เป็นสิทธิเรียกร้องอย่างหนึ่ง ส่วนทรัพยสิทธิ เป็นสิทธิที่ใช้บังคับเอาจากทรัพย์สิน โดยไม่คำนึงถึงตัวบุคคลว่าจะเป็นคู่สัญญาผู้สืบสิทธิของคู่สัญญา หรือลูกหนี้ของผู้ทรงทรัพยสิทธิหรือไม่ เช่น สิทธิจำนองเป็นทรัพยสิทธิ ฉะนั้นผู้จำนองจึงมีสิทธิบังคับจำนองเอาจากตัวทรัพย์จำนองได้เสมอ ไม่ว่าทรัพย์จำนองจะโอนไปเป็นของผู้ใดทั้ง ๆ ที่ผู้นั้นมิได้เป็นผู้จำนองทรัพย์นั้นต่อผู้รับจำนองเลยก็ตาม
ข้อ2.บุคคลสิทธิ เกิดขึ้นได้โดยนิติกรรม เช่น ทำสัญญาจะซื้อขาย เช่าทรัพย์ จ้างแรงงาน จ้างทำของ ในการใช้สิทธิที่จะบังคับคู่สัญญาหรือผู้สืบสิทธิของคู่สัญญาให้ปฏิบัติตามสัญญานั้น ๆ และเกิดจากนิติเหตุได้ เช่น เมื่อมีการทำละเมิดย่อมมีสิทธิฟ้องเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนจากผู้ทำละเมิด ส่วนทรัพยสิทธิ เกิดขึ้นได้โดยอาศัยอำนาจของกฎหมายเท่านั้น ถ้าไม่มีกฎหมายใดให้อำนาจในการก่อตั้งไว้แล้ว ผู้ใดจะคิดค้นก่อตั้งทรัพยสิทธิขึ้นมาเองมิได้ ป.พ.พ.ให้อำนาจก่อตั้งได้ เช่น กรรมสิทธิ์ สิทธิอาศัย การจำยอม สิทธิครอบครอง สิทธิเก็บกิน สิทธิเหนือพื้นดิน ภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์ บุริมสิทธิ สิทธิยึดหน่วงจำนอง และจำนำเป็นต้น กฎหมายอื่นๆ เช่น ลิขสิทธิ์ สิทธิในเครื่องหมายการค้า
ข้อ3.บุคคลสิทธิ ก่อให้เกิดหน้าที่แก่บุคคลหนึ่งบุคคลใดโดยเฉพาะเจาะจงเท่านั้น เช่น ในกรณีสัญญาก็คือคู่สัญญา หรือผู้สืบสิทธิของคู่สัญญาในการกระทำตามสัญญา ในกรณีละเมิดก็คือผู้ทำละเมิดหรือผู้อื่นที่กฎหมายบัญญัติให้ต้องรับผิดร่วมกับผู้ทำละเมิดด้วยเท่านั้น เช่น นายจ้างต้องร่วมรับผิดกับลูกจ้างตามมาตรา 425 ตัวการต้องร่วมรับผิดกับตัวแทนตามมาตรา 427 เป็นต้นส่วนทรัพยสิทธิ ก่อให้เกิดหน้าที่แก่บุคคลทั่วไปกล่าวคือบุคคลใดๆ ก็ตามจะต้องรับรู้ในทรัพยสิทธิของเจ้าของทรัพยสิทธิ จะต้องไม่เกี่ยวข้องขัดขวางการใช้ทรัพยสิทธินั้น
ข้อ4.บุคคลสิทธิ เป็นสิทธิที่ไม่คงทนถาวร มีระยะเวลาจำกัดในการใช้หากไม่ใช้เสียภายในเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้นั้นย่อมสิ้นไประยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้นี้เรียกว่าอายุความ ทั้งนี้จะเห็นได้จากป.พ.พ.มาตรา 163 ซึ่งบัญญัติว่า "อันสิทธิเรียกร้องอย่างใดๆ ถ้ามิได้ใช้บังคับเสียภายในระยะเวลาอันกฎหมายกำหนดไว้ ท่านว่าตกเป็นอันขาดอายุความ ห้ามมิให้ฟ้องร้อง ส่วนทรัพยสิทธิ เป็นสิทธิที่คงทนถาวรแม้จะไม่ใช้ทรัพยสิทธิช้านานเพียงใด ทรัพยสิทธิก็หาระงับสิ้นไปไม่ เช่น กรรมสิทธิ์ ผู้เป็นเจ้าของทรัพย์จะมิได้ใช้สอยทรัพย์นั้นช้านานเท่าใดกรรมสิทธิ์ในทรัพย์นั้นก็ยังมีอยู่ ยังเป็นของเจ้าของอยู่เสมอ เว้นแต่จะปล่อยให้บุคคลอื่นครอบครองปรปักษ์ทรัพย์นั้นจนครบระยะเวลาตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 1382 หรือ มาตรา 1383 บุคคลอื่นย่อมได้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์นั้นไป ซึ่งเป็นเรื่องการได้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์ตามวิธีการที่กฎหมายบัญญัติไว้หาใช่กรรมสิทธิ์ระงับไปเพราะการไม่ใช้ แต่ถ้าไม่มีผู้ใดเข้ามาเกี่ยวข้องโดยการครอบครองปรปักษ์แล้วไม่มีทางที่กรรมสิทธิ์จะระงับไปได้เลย ยกเว้นสำหรับทรัพยสิทธิ 2 ประเภท คือภารจำยอมและภารติดพันในอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น ซึ่งป.พ.พ.มาตรา 1399 และมาตรา 1434 บัญญัติว่า ถ้าไม่ใช้10 ปี ย่อมสิ้นไปถือว่าเป็นกรณีพิเศษนอกเหนือไปจากหลักทั่วไป
กรรมสิทธิ์
กรรมสิทธิ์ (ownership ) คือ ความเป็นเจ้าของทรัพย์ ตามกฎหมายไทยได้ให้คำจำกัดความในมาตรา๑๓๓๖ บัญญัติว่า " ภายในบังคับแห่งกฎหมายเจ้าของทรัพย์สินมีสิทธิ์ใช้สอยและจำหน่ายทรัพย์สินของตนและได้ซึ่งดอกผลแห่งทรัพย์สินนั้นกับทั้งมีสิทธิ์ติดตามและเอาคืนซึ่งทรัพย์สินของตนจากบุคคลที่ไม่มีสิทธิ์จะยึดถือไว้และมีสิทธิขัดขวางไม่ให้ผู้อื่นสอดเข้าเกี่ยวข้องกับทรัพย์สินนั้นโดยมิชอบด้วยกฎหมาย "
ความเป็นเจ้าของในการใช้กรรมสิทธิ์
1. ภายในบังคับแห่งกฎหมาย (ป.พ.พ. หรือกฎหมายอื่น )
2. มีสิทธิ์ใช้สอยทรัพย์สิน
3. มีสิทธิ์จำหน่ายทรัพย์สิน (รวมถึงการทำลาย )
4. มีสิทธิ์ได้ซึ่งดอกผลแห่งทรัพย์สิน
5 มีสิทธิ์ติดตามและเอาคืนซึ่งทรัพย์สินของตนจากบุคคลที่ไม่มีสิทธิ์จะยึดถือ
6. มีสิทธิ์ขัดขวางไม่ให้ผู้อื่นสอดเข้าเกี่ยวข้องกับทรัพย์สินนั้นโดยมิชอบด้วยกฎหมาย
เรื่องกรรมสิทธิ์มีมานานตั้งแต่สมัยโรมันแล้วโดยใน กฎหมายโรมันถือว่าการครอบครองทรัพย์อยู่เป็นเวลานานจนได้กรรมสิทธิ์เป็นหลักที่ชื่อว่า USUCAPIO มีวัตถุประสงค์เพื่อ แก้ปัญหา 2 ประการคือ
1.ต้องการให้ผู้รับโอนทรัพย์มาสามารถได้รับกรรมสิทธิ์ได้ทั้งนี้เนื่องจากทรัพย์ของชาวโรมันบางอย่างที่ถือว่ามีค่าทางเศรษฐกิจมาก เช่น สัตว์พานะ (วัว, ม้า, ลา และ ฬ่อ และทาส) จะส่งมอบกันเฉย ๆ ไม่ได้ต้องมีวิธีพิเศษเพื่อให้คนรับทราบ แต่หากเป็นทรัพย์ ที่ไม่มีค่าทางเศรษฐกิจเพียงแต่ส่งมอบก็ใช้ได้แล้ว (วิธีส่งมอบ)
2.เพื่อแก้ไขความบกพร่องในสิทธิของผู้ส่งมอบ เช่น ก. ซื้อวัวจาก ข. โดยเข้าใจผิดคิดว่า ข. เป็นเจ้าของ เพราะ ข. แสดงตัวเป็นเจ้าของซึ่งความจริงไม่ใช่ การส่งมอบถูกต้อง ทุกอย่างแต่ ข. ไม่มีกรรมสิทธิ์เพราะฉะนั้นเจ้าของวัวอาจเรียกวัวคืนได้(สิทธิผู้ส่งมอบ)
สำหรับประเทศไทยมีประวัติเกี่ยวกับกรรมสิทธิ์ ดังนี้
สมัยสุโขทัย
มีลักษณะแบบพ่อปกครองลูกแต่ความเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์สมัยนี้จะใช้ยืนยันกับพระเจ้าแผ่นดินไม่ได้แต่ใช้ยันได้ระหว่างประชาชนด้วยกันเพราะเป็นการปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราช ถ้าเทียบกับทรัพย์สินสมัยนี้ก็คงเป็นเพียงสิทธิครอบครองเท่านั้น ซึ่งสรุปได้ว่า "ราษฎรมีสิทธิเต็มที่ ในทรัพย์สินประเภทสังหาริมทรัพย์และอสังหาริมทรัพย์ของตนระหว่างราษฎรด้วยกันเอง"
สมัยอยุธยา
แม้จะมีการปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชแต่ก็ไม่ใช่แบบสุโขทัย ไม่ใช่แบบพ่อ ปกครองลูกเพราะได้รับอิทธิพลมาจากขอมพระเจ้าแผ่นดินเป็นสมมติเทพ สรุปได้ว่าที่ดินเป็นของพระเจ้าแผ่นดิน เสด็จในกรมหลวงราชบุรีทรงอธิบายว่าสิทธิในที่ดินเป็นสิทธิใช้ยันระหว่างราษฎรด้วยกันเท่านั้น เพราะในหลวงเป็นพระเจ้าแผ่นดินที่ดินทั้งหมดจึงเป็นของพระองค์
สมัยรัตนโกสินทร์ตอนต้น ก่อน พ.ศ. 2475 ตั้งแต่ ร.1 มาใช้กฎหมายตราสามดวง สิทธิของประชาชนเหมือนสมัยอยุธยา
สมัยรัตนโกสินทร์หลัง พ.ศ. 2475
จนเมื่อมีการประกาศใช้ประมวล ก.ม.ที่ดินเมื่อปี พ.ศ. 2497 คือ ประชาชนต้อง ได้สิทธิครอบครองอยู่ก่อนแล้ว (ที่ดิน) และเมื่อทำที่เป็นประโยชน์ขึ้นแล้วก็ขอให้เจ้าหน้าที่ไปตรวจสอบออกหนังสือสำคัญรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) ว่าทำเสร็จไปแล้วมากน้อยเท่าใด แล้วจึงได้รับโฉนดให้เป็นกรรมสิทธิ์เท่าจำนวนเนื้อที่ซึ่งได้ทำสำเร็จแล้วนั้น และด้วยเหตุมีกฎหมายใหม่บัญญัติชัดเจนแล้ว ข้อใดขัดกับกฎหมายเก่า กฎหมายเก่าย่อมถูกยกเลิกไปโดยปริยาย
1.ลักษณะของกรรมสิทธิ์
1.1เป็นสิทธิเด็ดขาด
1.2มีลักษณะที่ถืออำนาจหวงกันโดยเฉพาะ(ตนเอง)
1.3มีลักษณะถาวร
2.การได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์
2.1โดยนิติกรรม เช่นการซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ เป็นต้น
2.2โดยผลของกฎหมาย
ก.โดยอาศัยหลักส่วนควบ(มาตรา 1308-1317)
ข.การได้มาโดยเข้าถือเอาซึ่งสังหาฯที่ไม่มีเจ้าของ (มาตรา 1318-1322)
ค.การได้มาซึ่งของตกของหาย (มาตรา 1323-1328)
ง. การได้มาซึ่งทรัพย์สินโดยสุจริตในพฤติกรรมพิเศษ (มาตรา 1329-1332)
จ.การได้มาซึ่งอายุความ (มาตรา 1333 )
ฉ.การได้มาซึ่งที่ดินรกร้างว่างเปล่า (มาตรา 1334)
3.สิทธิของผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์อาจสิ้นสุดลงได้โดย (เช่นเดียวกับการได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์)
3.1โดยนิติกรรม เช่นการซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ เป็นต้น
3.2โดยผลของกฎหมาย
4.ประเภทของกรรมสิทธิ์
1 กรรมสิทธิ์ส่วนตัว 2 กรรมสิทธิ์รวม 3 กรรมสิทธิ์ร่วมอยู่ใน พ.ร.บ.อาคารชุด

5. แดนกรรมสิทธิ์ หลักกฎหมายโรมัน "ใครเป็นเจ้าของครองกรรมสิทธิ์แล้ว แดนกรรมสิทธิ์ย่อมแผ่ไปถึงสวรรค์ และดิ่งลงไปถึงนรก"
กฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 905 สิทธิของผู้เป็นเจ้าของเหนือที่ดินขยายไปถึงพื้นอากาศที่อยู่เหนือพื้นดิน และลึกลงไปเนื้อดินที่อยู่ใต้ผิวดิน อย่างไรก็ตามเจ้าของอาจ ไม่ห้ามการเข้ามายุ่งเกี่ยวที่ความสูงและความลึกดังกล่าว เพราะว่าเขาไม่มีประโยชน์ในส่วนนั้น
กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย ม.1335 "ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่น ท่านว่าแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินนั้น กินทั้งเหนือพื้นดินและใต้พื้นดินด้วย" ดังนั้น จะเห็นได้ว่า จาก 2 มาตราดังกล่าว อิทธิพลก็มาจากกฎหมายโรมันนั่นเอง แต่มีการปรับปรุงให้เข้ากับยุคสมัย เพราะว่าถ้ากล่าวถึงสวรรค์หรือนรกในประมวลกฎหมายแล้วในปัจจุบันอาจจะไม่สมเหตุสมผลเหมือนสมัยก่อน
ที่นี้ทั้งเยอรมันและไทย โดยหลักก็เท่ากับรับรองว่าเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินนั้น มีสิทธิเต็มที่ในอาณาบริเวณที่ดินของตนเหนือที่ดินและใต้พื้นดินลงไป แต่จะมีข้อจำกัดอย่างไร ก็จะมีการกล่าวยกเว้นไว้ได้ นี่คือความแตกต่างในกรณีที่ ม.1335 กับเยอรมัน ม.905- ม.1335 นั้น จะยกเว้นไว้ก็โดยบทบัญญัติของกฎหมาย แต่เยอรมัน ม.905 นั้นไม่ได้พูดถึงข้อยกเว้นโดยกฎหมายแต่พูดถึงตัวเจ้าของเองจะไม่ใช้สิทธิดังที่กล่าวนั้นก็ได้ ถ้าเรารู้ว่ากรรมสิทธิ์มีแดนเป็นอย่างไรแล้ว ก็จะขอนำเสนอเรื่องอาคารชุด (Condominium) ซึ่งเป็นเรื่องที่จะทำให้เราเห็นว่าหลักกรรมสิทธิ์ ตามาตรา 1335 นั้น ถ้ามาเจอพระราชบัญญัติอาคารชุด ได้รับการยกเว้นเป็นอย่างไรบ้าง
สิทธิเหนือพื้นดิน ( มาตรา 1410- มาตรา 1416 )
1. เจ้าของที่ดินมีสิทธิเหนือพื้นดินเป็นคุณแก่บุคคลอื่น โดยให้บุคคลนั้นมีสิทธิเป็นเจ้าของโรงเรือน สิ่งปลูกสร้าง หรือสิ่งเพาะปลูก บนดินหรือใต้ดินนั้น
2. ถ้ามิได้กำหนดไว้เป็นอย่างอื่นในนิติกรรมอันก่อให้เกิดสิทธิเหนือพื้นดินสิทธินั้นอาจโอนได้และรับมรดกกันได้
3. สิทธิเหนือพื้นดินนั้นมีกำหนดเวลาหรือตลอดชีวิตเจ้าของที่ดิน หรือตลอดชีวิตผู้ทรงสิทธิเหนือพื้นดินนั้น
4. ถ้าสิทธิเหนือพื้นดินไม่มีกำหนดเวลาคู่กรณีฝ่ายใดจะบอกเลิกเวลาใดก็ได้ แต่ต้องบอกล่วงหน้าให้อีกฝ่ายหนึ่งตามสมควร ถ้ามีค่าเช่าให้แก่กันจะต้องบอกล่วงหน้าปีหนึ่ง หรือให้ค่าเช่าปีหนึ่ง
5.ถ้าผู้ทรงสิทธิเหนือพื้นดินไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขอันเป็นสาระสำคัญที่ระบุไว้ในนิติกรรมก่อตั้งสิทธิ หรือถ้ามีค่าเช่าต้องให้แก่กัน แต่ผู้นั้นไม่ชำระถึงสองปีติดๆ กันคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะบอกเลิกสิทธิเหนือพื้นดินก็ได้
6. สิทธิเหนือพื้นดินไม่สิ้นไปโดยเหตุที่โรงเรือนสิ่งปลูกสร้างหรือสิ่งเพาะปลูกสลายไป แม้การสลายนั้นจะเป็นเพราะเหตุสุดวิสัย
7. เมื่อสิทธิเหนือพื้นดินหมด ผู้ทรงสิทธิจะรื้อถอนโรงเรือนสิ่งปลูกสร้าง สิ่งเพาะปลูกของตนไปได้ แต่ต้องทำให้ที่ดินเป็นตามเดิม แต่ถ้าเจ้าของที่ดินไม่ยอมให้รื้อถอน และบอกเจตนาจะซื้อตามราคาท้องตลาด ผู้ทรงสิทธิเหนือพื้นดินจะไม่ยอมขายไม่ได้เว้นแต่จะมีเหตุอันสมควร







...........Jackie.........
Police Lieutenant Colonel chakgrid chukong
pan tram rod trow jag grid chu kong

HOW LONG TO SUCESS!!!!

วันเสาร์ที่ 26 พฤษภาคม พ.ศ. 2555

LA 703 อ.ภูริชญา ปฏิรูปการเมืองการปกครองเพื่อพัฒนาการกฎหมายมหาชน

La 703 อ.ภูริชญา ปฏิรูปการเมืองการปกครองเพื่อพัฒนาการกฎหมายมหาชน

####ปฏิรูปการเมืองการปกครองเพื่อพัฒนาการกฎหมายมหาชน####
เป้าหมายหลักของรัฐธรรมนูญระบอบประชาธิปไตยเพื่อรักษาไว้ซึ่งสิทธิ เสรีภาพและผลประโยชน์ของประชาชนเป็นสำคัญ และป้องกันที่จะไม่ให้ผู้ปกครองใช้อำนาจจนไม่มีขอบเขต ใช้อำนาจอย่างอำเภอใจ
ปัจจุบันประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญทั้งหมด 18 ฉบับ ฉบับล่าสุดประกาศใช้เมื่อวันที่ 24 ส.ค.2550
การรัฐประหารเป็นปัญหาของพัฒนาการของกฎหมายมหาชน เพราะกฎหมายมหาชนนั้นจะพัฒนาไปควบคู่กับพัฒนาทางการเมือง ในเมื่อการเมืองไม่พัฒนาสะดุดหยุดลงตลอดเวลาจากการใช้อำนาจหรือการทำรัฐประหารนั้น ก็จะทำให้พัฒนาการของรัฐธรรมนูญในส่วนของกฎหมายมหาชนก็จะไม่พัฒนา เห็นได้จากรัฐธรรมนูญ ปี 2540 ซึ่งประชาชนมีส่วนร่วมในการร่างรัฐธรรมนูญ เปลี่ยนมาเป็นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว ปี 2549 ซึ่งเป็นกฎหมายที่เกิดจากความต้องการของผู้ยึดอำนาจ เป็นกฎหมายเผด็จการ และเปลี่ยนมาเป็นรัฐธรรมนูญปี 2550 ฉบับปัจจุบัน ซึ่งเห็นว่ามีการซ้อนความเป็นกฎหมายที่เป็นเผด็จการ จากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2549 อยู่ ทำให้กฎหมายมหาชนซึ่งเป็นกฎหมายเกี่ยวกับการใช้อำนาจทางปกครองไม่พัฒนาเพราะมีหลายบทบัญญัติมาตราที่ขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ ขัดต่อหลักประชาธิปไตย
หากพิจารณาจากโครงสร้างของรัฐธรรมนูญ และเหตุต่างๆ ประกอบกัน จะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญ 2549(ฉบับชั่วคราว) เป็นจุดด่างพร้อยของรัฐธรรมนูญไทยมากที่สุดเท่าที่เคยมีมา เนื่องด้วยเป็นรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นระบอบประชาธิปไตย แต่เป็นอำนาจเผด็จการ เพราะไม่ใช่โดยประชาชนเพื่อประชาชนและของประชาชน แต่หากจะพิจารณาโครงสร้างของการแบ่งแยกองค์การในการใช้อำนาจอธิปไตยแล้ว รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มีความเป็นรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภายิ่งกว่า
จากการวิเคราะห์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 แล้วจะพบว่า ยังมีการซ้อนความเป็นกฎหมายที่เป็นเผด็จการ (กฎหมายแบบ will) จากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2549 ไว้หลายประการ คือเอาความต้องการของผู้ปกครองเป็นใหญ่ รัฐธรรมนูญ ปี 2550 ไม่มีส่วนยึดโยงกับประชาชน โดยให้ข้าราชการประจำมาร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งเห็นว่า สนช , สสร , กมธ เป็นผู้มีส่วนได้เสียทั้งหมด จากรัฐธรรมนูญ ปี 2550 ประชาชน ไม่มีส่วนร่วมในการร่าง ต่างจากรัฐธรรมนูญ ปี 2540 อย่างสิ้นเชิง จึงมีคำกล่าวว่า "ชนชั้นใดร่างกฎหมายก็เพื่อชนชั้นนั้น" เป็นกฎหมายระบบเผด็จการ สะท้อนให้เห็นว่า " อำนาจ คือธรรม" คือสิ่งที่ถูกต้องแม้จะไม่ชอบด้วยธรรมและเหตุผล ซึ่งกฎหมายแบบนี้ประชาชนไม่ต้องการ
ขัดต่อหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม ซึ่งในหลักนิติรัฐหมายถึง รัฐที่อยู่ภายใต้กฎหมายโดยใครจะมีอำนาจอย่างไร เพียงใด จะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติเอาไว้โดยทุกประเทศจะมีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดและจะมีการกำหนดสิทธิเสรีภาพของประชาชน กำหนดอำนาจหน้าที่ของผู้ใช้อำนาจทางปกครองไว้ในรัฐธรรมนูญ ขัดต่อหลักนิติธรรม คือไม่ได้สร้างดุลยภาพในการใช้อำนาจรัฐ ไม่ได้สร้างดุลยภาพในทางกฎหมายมหาชน ไม่สร้างดุลยภาพในการที่จะประสานความสมดุลระหว่างประโยชน์สาธารณะซึ่งเป็นประสิทธิภาพการบริหารงานของรัฐกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการใช้อำนาจแต่อย่างใด ทั้งขัดแย้งกับหลักกฎหมายมหาชน ในระบอบประชาธิปไตย ระบบรัฐสภา ในหลายมาตราซึ่งควรได้รับการแก้ไข กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับอำนาจรัฐ การปฏิรูปเป็นการปรับเปลี่ยนของเดิมที่มีอยู่ให้เหมาะกับสภาพสังคมในปัจจุบัน ซึ่งการปฏิรูปการเมืองการปกครองเป็นการกระทำโดยอาศัยอำนาจรัฐที่ถือว่าเป็นอำนาจสูงสุด และการปฏิรูปอาศัยอำนาจแห่งกฎหมายด้วย ข้าพเจ้าขอเสนอปัญหาที่พบในรัฐธรรมนูญและแนวทางแก้ไข ในประเด็นดังต่อไปนี้
1.ประเด็นในเรื่องหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามมาตรา 190
กรณี คำแถลงการณ์ร่วมไทย กัมพูชานั้นเป็นไปตามมติของศาลโลกเท่านั้น ไม่ต้องด้วยกรณีตามมาตรา 190
ปัญหาที่ชัดเจนของบทบัญญัติมาตรา 190 ได้แก่ กรณีที่มีการยื่นเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า คำแถลงการณ์ร่วมไทย- กัมพูชา เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 190 วรรค 2 ซึ่งต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา หรือไม่
ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญได้หยิบยกมาวินิจฉัย มี 2 ประเด็น คือ
คำแถลงการณ์ร่วมฯ มีลักษณะเป็น "หนังสือสัญญา" หรือเป็น "สนธิสัญญา" ตามกฎหมายระหว่างประเทศ และ แถลงการณ์ร่วมเป็นหนังสือสัญญาที่ผลเป็นการเปลี่ยนแปลงเขตอำนาจอธิปไตยตามความหมายของรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสอง ที่ต้องให้รัฐสภาอนุมัติ เมื่อแถลงการณ์ร่วมได้กระทำไปโดยที่รัฐสภาไม่ได้อนุมัติ เป็นผลให้เป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ
จากคำวินิจฉัยดังกล่าว ข้าพเจ้าเห็นว่าไม่สมเหตุผล เพราะไม่มีการวางหลักเกณฑ์ในการตีความหมายของคำว่า "หนังสือสัญญา" และคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวเป็นการก้าวล่วงอำนาจฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการ ไม่เคารพต่อหลักความเคารพในเรื่องความเชี่ยวชาญของฝ่ายบริหาร ทั้งเห็นว่า มาตรา 190 วางโครงสร้างให้ฝ่ายนิติบัญญัติมีการควบคุมการกระทำของฝ่ายบริหารในเรื่องดังกล่าวที่มากเกินไป เป็นการเขียนกฎหมายที่ทำให้ขาดดุลยภาพในเรื่องของหลักการแบ่งแยกอำนาจ
ปัญหาอีกประการ คือทำให้ฝ่ายบริหารเกิดความลังเลในกิจการต่างประเทศ กระบวนการตรวจสอบที่เป็นอยู่จะส่งผลให้ผลประโยชน์อันเกิดจากกิจการต่างประเทศเสียไปเพราะความล่าช้า ฝ่ายบริหารไม่สามารถใช้ "ความเชี่ยวชาญ" ที่ตนมีในการตัดสินใจทางเลือกในการดำเนินกิจการ ก่อนที่มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญปี 2550 (ช่วงเวลาของรัฐธรรมนูญ 40) ข้าพเจ้าไม่เคยเห็นปัญหาความขัดแย้งในเชิงโครงสร้างอำนาจเช่นนี้ การทำความตกลงระหว่างประเทศที่ต้องให้รัฐสภาอนุมัติตามรัฐธรรมนูญปี 2540 มีเพียง 2 เงื่อนไข ได้แก่
-หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐ หรือ
-จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา
เห็นว่า บทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญปี 2540 กำหนดให้อำนาจในการทำ "หนังสือสัญญา" เป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร ข้อยกเว้นที่ให้ฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้มีอำนาจ มีจำกัด และชัดเจน โครงสร้างความสัมพันธ์ของการใช้อำนาจมีความสมดุล ทั้งในเรื่องอำนาจของฝ่ายบริหารและการตรวจสอบการใช้อำนาจของฝ่ายบริหาร
ปัญหารัฐธรรมนูญ ปี 2550 มาตรา 190 วรรค 2 เป็นผลมาจากการใช้ "กลไก" ทางกฎหมายที่ไม่ทำให้เกิดดุลภาพในอำนาจระหว่างบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ
ทางแก้ไขปัญหา เห็นว่า เงื่อนไขการใช้อำนาจและกระบวนการตรวจสอบการทำ "หนังสือสัญญา" ของฝ่ายบริหารนั้นสมควรกลับไปใช้รูปแบบของมาตรา 224 รัฐธรรมนูญ 2540 เพราะสร้างดุลยภาพในการใช้อำนาจและตรวจสอบถ่วงดุล ไม่ขัดหลักแบ่งแยกอำนาจตามหลักกฎหมายมหาชนมากกว่า
2.ประเด็นการยุบพรรคการเมือง และเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของหัวหน้าพรรคและกรรมการบริหารพรรคตามมาตรา 237 ทำให้พรรคการเมืองอ่อนแอลง ผู้ที่ไม่ได้กระทำความผิดถูกลงโทษไปด้วย ขัดกับหลักนิติธรรม เพราะแม้รัฐธรรมนูญจะยอมรับสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในหมวด 3 แต่ก็ทำลายหลักการประกันสิทธิทางการเมืองของบุคคลในมาตรา 237 ที่กำหนดให้การกระทำความผิดของบุคคลคนเดียวนำไปสู่การยุบพรรคการเมืองทั้งพรรคและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลที่เป็นกรรมการบริหารพรรคด้วย แม้บุคคลนั้นจะไม่ได้กระทำความผิดก็ตาม
ข้าพเจ้า เห็นว่า ควรยกเลิก บทบัญญัติการยุบพรรคการเมืองและการเพ​ิกถอนสิทธิเลือกตั้งหัวหน้า​พรรคการเมืองและกรรมการบริห​ารพรรคการเมือง เพราะไม่สร้างดุลยภาพทางกฎหมายมหาชน
3.ประเด็นในเรื่องอำนาจเบ็ดเสร็จของคณะกรรมการเลือกตั้งตามมาตรา 239 แม้มาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญ "จะประกาศยอมรับหลักการแบ่งแยกอำนาจ แต่หลักการดังกล่าวก็ได้ถูกทำลายลงในมาตรา 239 ที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้คณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจวินิจฉัยเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลก่อนประกาศผลการเลือกตั้งและให้คำวินิจฉัยนั้นเป็นที่สุด ซึ่งเท่ากับให้อำนาจองค์กรที่ทำหน้าที่บริหารจัดการการเลือกตั้งเป็นศาลได้ในตัวเอง ขัดกับหลักนิติรัฐและหลักการแบ่งแยกอำนาจ องค์กรอิสระอาจกลายเป็นองค์กรเผด็จการที่มีอำนาจมากไป
ข้าพเจ้าเห็นว่า ควรแก้ไขโดยมิให้มีบทบัญญัติเบ็ดเสร็จแก่ กกต.โดยเพิ่มเติมว่า กรณีที่มีการเลือกตั้งใหม่หรือเพิกถอนสิทธิก่อนการประกาศการเลือกตั้งจะต้องให้ศาลเป็นผู้ตรวจสอบก่อน หากเห็นว่าล่าช้าก็สามารถดำเนินการด้วยวิธีเฉพาะเกี่ยวกับการเลือกตั้ง เพื่อให้รวดเร็วทันต่อการเลือกตั้ง
4.ประเด็นเรื่องการนิรโทษกรรมในบทเฉพาะกาล (ตลอดกาล) ตามมาตรา 309
มาตรา 309 รัฐธรรมนูญปี 2550 (ซึ่งโยงกับรัฐธรรมนูญปี 2549 (ฉบับชั่วคราว) มาตรา 36 และ 37) รับรองว่า ประกาศ คำสั่ง รวมถึงการกระทำที่ปฎิบัติตามคำสั่งและประกาศ ย่อมชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะกระทำ "ก่อน" หรือ "หลัง" ใช้รัฐธรรมนูญปี 2550 ซึ่งย่อมส่งผลให้องค์กรเฉพาะกิจอย่าง คตส. หรือ คมช. ที่ได้กระทำการใดๆ โดยอาศัยประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายเเละรัฐธรรมนูญต่อไป เเม้ว่าการกระทำนั้นจะกระทำขึ้นหลังจากที่รัฐธรรมนูญ 2550 มีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญเเล้วก็ตาม
ข้าพเจ้าเห็นว่า หากยังยอมรับให้มีการตรากฎหมายลักษณะเช่นนี้อยู่ต่อไป จะมีผลเป็นการบั่นทอนหลักนิติรัฐ นิติธรรม หลักความได้สัดส่วน การเขียนกฎหมาย เช่นนี้เท่ากับเป็นบทบัญญัติที่ตัดอำนาจการตรวจสอบขององค์กรตุลาการ อันเป็นการละเมิดหลักการพื้นฐานของหลักนิติรัฐ อันจะตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจอธิปไตยให้เกิดดุลยภาพ และยังเป็นบทบัญญัติที่ปฏิเสธการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลจากการใช้อำนาจอันมิชอบธรรมอีกด้วย
ดังนั้น แม้มาตรา 6 ของรัฐธรรมนูญจะประกาศหลัก "ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ" แต่หลักการดังกล่าวก็ถูกทำลายลงในมาตรา 309 ข้าพเจ้า เห็นว่า ควรยกเลิกมาตรา 309
5. ปัญหาคุณสมบัติของสมาชิกวุฒิสภาที่มาจากการสรรหา
5.1. ประเด็นเรื่องที่มาของวุฒิสมาชิกตามรัฐธรรมนูญมาตรา 111 ถึง 114 ซึ่งกำหนดให้มาจากการเลือกตั้ง 76 คน และการแต่งตั้ง 74 คน
วุฒิสภาที่มาจากการสรรหาของคณะกรรมการสรรหาวุฒิสภาตามรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 เมื่อให้มากลั่นกรองการทำหน้าที่ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนจะขัดแย้งกับหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภาที่ให้ความสำคัญกับตัวแทนของประชาชน และหากให้ วุฒิสภามีอำนาจถอดถอนนักการเมืองด้วยแล้วจะไม่ยุติธรรมกับประชาชนที่เลือกผู้แทนของตนเข้ามา แต่กลับถูกวุฒิสภาที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งของประชาชนมาถอดถอนได้
ดังนั้น ที่มาของรัฐสภา ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้กำหนดให้สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งด้วยกันทั้ง 2 สภา เป็นการเขียนที่เหมาะสมแล้ว ต่างกับรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 ซึ่งกำหนดให้สภาผู้แทนราษฎรมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน แต่วุฒิสภามาจากระบบผสม คือ จากการเลือกตั้ง 76 คน และสรรหา 74 คน ทำให้มองเห็นว่ารัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 มีความเป็นประชาธิปไตยในระดับที่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2540
จึงควรให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญฯ 2550 กำหนดให้วุฒิสมาชิกมาจากการเลือกตั้งทั้งหมด รัฐธรรมนูญปี 2540 เป็นไปตามหลักระบอบประชาธิปไตยมากที่สุด
5.2. ประเด็นเรื่องคุณสมบัติของผู้ไปสมัคร สว. เป็นไปตามเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญหรือ
กฎหมายหรือไม่นั้น
การดำรงตำแหน่ง สว. ตามประเด็นมาตรา 115 (9) ต้องไม่เป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองอื่น...หรือเคยเป็นแต่พ้นจากตำแหน่งดังกล่าวมาแล้วยังไม่เกิน 5 ปี จากข้อเท็จจริง คือ สว. ชุดเดิมหมดวาระวันที่ 22 มีนาคม 2549 แต่ก็ต้องทำหน้าที่ต่อไปจนกว่า สว. ชุดใหม่จะมารับหน้าที่ อยู่ในระหว่างการเลือกตั้งเพราะรัฐธรรมนูญ ปี 2540 ให้ สว.มาจากการเลือกตั้ง จำนวน 200 คน แต่เกิดการรัฐประหารก่อนที่จะมีการเข้ามาทำหน้าที่
พิจารณาตามระยะเวลา โดยนับจากวันที่ 22 มีนาคม 2549 ถึงวันประกาศให้มีการสรรหาคือวันที่
19 กุมภาพันธ์ 2554 ระยะเวลายังไม่พ้น 5 ปี หรือแม้จะเริ่มนับเวลาจาก 19 กันยายน 2554 วันที่ทำรัฐประหาร ถึงวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 2554 ก็ยังไม่พ้น 5 ปี ดังนั้น สว.ที่อยู่ในกลุ่มนี้ก็ต้องห้ามไม่ให้ดำรงตำแหน่งเป็น สว. สรรหาในวาระต่อไป
แต่ปรากฏว่ามีรายชื่อสว. สรรหา ปี 2554 บางท่าน ซึ่งจะถูกต้องห้ามดำรงตำแหน่ง สว. สรรหาเพราะเคยดำรงตำแหน่ง สว. ชุดเดิมและยังไม่พ้น 5 ปี โดยเรื่องนี้มีการร้องเรียนต่อ กกต. แต่ กกต. เห็นว่าไม่ขัดต่อกฎหมาย แต่ข้าพเจ้าเห็นว่า ขัดต่อกฎหมาย กกต. ไม่ได้ปฏิบัติหน้าที่โดยพิจารณาหลักเกณฑ์คุณสมบัติที่กฎหมายเขียนไว้ใน มาตรา 115 (9) เป็นการเลือกปฏิบัติ หรือ 2 มาตรฐานในการใช้กฎหมาย
5.3. ปัญหาเกี่ยวกับองค์ประกอบของคณะกรรมการสรรหา ที่มีส่วนมาจากฝ่ายตุลาการมากเกินไป เสียสมดุลตามหลักสัดส่วน การให้คนเพียง ๗ คน มีอำนาจเลือก สว.จำนวนเกือบเท่ากับประชาชนทั่วทั้งประเทศเลือก นี่เป็นการขัดกับหลักการเสมอภาคของบุคคลตามระบอบประชาธิปไตยอย่างชัดเจน
การที่สถาบันตุลาการได้เข้ามามีบทบาทสำคัญในการสรรหาสว. ทำให้เห็นย้อนไปได้ว่า รัฐประหารครั้งที่ผ่านมาและ การร่าง รธน.๕๐ เป็นผลพวงมาจาก การร่วมมือของพวกนายทหารคมช. ตุลาการ และบรรดา พวกอภิสิทธิชนของสังคมไทย ตามหลัก "ชนชั้นใด ร่างกฎหมาย ก็แน่ไซร้ เพื่อ ชนชั้นนั้น" ทั้งกลุ่มอภิสิทธิชนดังกล่าว ได้สืบทอดอำนาจของตนต่อไป โดยผ่านร่างทรงคือ สว.จาก การสรรหานั่นเอง
5.4. ปัญหาเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การสรรหา ตาม มาตรา 114 ว.2 ว่าเป็นการให้ดุลพินิจของคณะกรรมการสรรหามากเกินไป ไม่มีการตั้งกฎเกณฑ์ที่ใช้ในสรรหาที่ชัดเจน คณะกรรมการสรรหาใช้ความรู้สึกเป็นที่ตั้งในการสรรหา ลักษณะเช่นนี้อาจทำให้เกิดการทำตามอำเภอใจได้
5.5. อำนาจเบ็ดเสร็จของคณะกรรมการสรรหา เมื่อมีดุลพินิจอย่างไรแล้ว ก็ไม่สามารถที่จะโต้แย้งคัดค้านดุลพินิจได้ เพราะผลการพิจารณาสรรหาของคณะกรรมการสรรหาให้ถือเป็นที่สุด ตาม ม.130 ว. แรก ของพรบ.ป.รธน. ว่าด้วยการเลือกตั้งและการสรรหาสว.
จึงมีการวิพากษ์วิจารณ์ว่า แม้แต่คำพิพากษาของศาลยังอุทธรณ์ ฎีกา ได้ แต่ทำไมดุลพินิจของคณะกรรมการสรรหาเป็นที่สุด เห็นว่าเป็นการใช้อำนาจเบ็ดเสร็จเกินไป
สรุป ปัญหาทั้งหมดเกิดจากการสร้างกติกา หรือกฎหมายซึ่งถือเป็นเครื่องมือในการที่จะใช้พัฒนา
ประเทศ หรือแก้ปัญหาต่าง ๆ มันยังวิปริต ขาดดุลยภาพซึ่งกันและกัน โดยเฉพาะ กม.รธน.ที่ถือ
เป็น กม.สูงสุดในการปกครองประเทศได้แบ่งแยกอำนาจตามที่ มองเตสกิเออร์ และจอร์น ลอค ให้
ความหมายไว้ว่า ต้องเป็นไปตามเจตนารมณ์ของปวงชน และให้คิดทฤษฎีการแบ่งแยกอำนาจออกมาเป็น
อำนาจบริหาร , นิติบัญญัติ และ ตุลาการ ซึ่งหากจะปฎิรูประบบการเมืองไทยได้นั้นจะต้องสร้างกติกาหรือ
กฎหมายให้ดีเสียก่อน
ข้าพเจ้าเห็นว่า ส่วนใดในรัฐธรรมนูญ ปี 2550 ที่ไม่ดีเช่นที่ข้าพเจ้ากล่าวมาข้างต้น ก็ควรจะมีการเอาออกไป เพื่อขจัดปัญหา 2 มาตรฐานทั้งด้านการเมืองและด้านกฎหมาย เนื่องจากทั้งการเมืองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ 2550 ของประเทศไทยปัจจุบัน นั้นล้วน 2 มาตรฐาน ควรแก้ไขเพื่อให้เกิดการปฏิรูปทางการเมืองของประเทศไทยเป็นไปในทิศทางที่ถูกต้องและเหมาะสมเพื่อประโยชน์ต่อส่วนรวมหรือประโยชน์สุขของประชาชนในประเทศไทยตามปรัชญาและหลักมหาชน


เขียนโดย Master of Laws RU.KK.5 จากคุณ Took-Ka-Ta ที่ 21:25



JACKIE.......
พันตำรวจโทจักรกฤช ชูคง
รอง ผกก. ฝ่ายปกครอง ๑ บก.ปค.

-----ระบบสารสนเทศสำหรับบัณฑิตศึกษา โทรามบางนา

Page Title: ระบบสารสนเทศสำหรับบัณฑิตศึกษา.
Page Url: http://www.mis.ru.ac.th/gis/indexMaster.jsp.




JACKIE.......
พันตำรวจโทจักรกฤช  ชูคง
รอง ผกก. ฝ่ายปกครอง ๑  บก.ปค.

เวปของท่านอาจารย์กิจบดีครับ http://www.kijbodi.com/

http://www.kijbodi.com/

มาเรียนโทนิติรามบางนากันเถอะ

มาเรียนโทนิติรามบางนากันเถอะ